这些权力既不是地方事权或自治事权，也不是中央和地方共享的共同事权，而是纯粹的中央事权。
在亚洲，现代法学权利概念的产生，是同中日两国学人接触西文著作并准确理解英文法学中的right一词相联系的。[83] 不过，总体而言，不论是翻译引进的还是中国学者自己编著的，20世纪上半叶多数中文版通论类法学著作是在把权利划分为公权与私权的前提下，将立法权、行政权等公共权力纳入了权利概念的外延。
[18]此处之国法，指波兰被瓜分和分治但其仍可保留的民法典和刑法典。（五）深耕中文法学的权利研究，必然催生出新的法学基础性概念，而且其汉字载体不可能有比法權更适当的了。[72] Melvin I. Urofsky and Paul Finkelman, Documents of American Constitutional and Legal History, Volume I,Oxford University Press,2002,p.55. [73] Henry Sumner Maine, Ancient Law, Cambridge University Press 1901,pp.130-134. [74]其中权力用的是might，属power、authority的近义词，见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Volume One,John.Murray, 1911,pp.284-285. [75] It is certain that the power of alienation from every possible successor is of the essence of the Roman property or dominium.See John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Volume Two,John.Murray, 1911,p.836. [76] 有学者统计， 仅1902年至1911年间，中国出版日译《法学通论》教科书就达34种。（一）在中文法学的历史上，权利一词在根本上虽起源于先秦的权字，直接地看却是权字在1830年代末、1860年代中期与西文法学对应的名词（right，droit）交流互译的产物。杨广誉列举的自由说、能力说、意思说、利益说、强力（权力）说、行为说。
[24]这里的权和民权，所指都是权利。如果在民主国家，民权虽与国权会有种种抵牾，但不是根本对立的，国民应该可以通过行使民权参与国权中政权的行使，正如后来孙中山在民权论中主张的那样。(45) 但是，实践中，含有同一类词语的名称之下，会出现规范效力截然相反的情形。
所以，该条并不具有对行政规则制定程序的统一规范作用。就长远而言，应一并归入未来需要制定的《行政程序法》为宜。应急状态下，该现象只是更加剧了普通人的不确定感。(21)虽然该处罚决定与立法尤其是裁量基准一致，但也不免令人产生质疑。
(43)该法第11条规定：有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应。参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第26页。
Susumu Cato,Takashi Iida,Kenji Ishida,Asei Ito Kenneth Mori McElwain,"The Effect of Soft Government Directives About COVID-19 on Social Beliefs in Japan",April 16,2020,SRRN,https://ssrn.com/abstract=3577448，2020年12月25日访问。(31)常规的行政主体因为在宪法和组织法上有依据，有权发布决定和命令，所以，其可以作为行政规则——无论是硬法性质的，还是软法性质的，抑或软硬法性质混合的制定主体。而且，其不独于新冠疫情防控中存在，不独于应急治理中存在，于其他领域、常规治理中也有不少存在。就原理而言，一则，裁量基准就是为规范裁量权行使而存在的，有强烈的拘束意图。
⑩硬法中的软法指法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。对软法性质和硬法性质的行政规则，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求，并使其接受相同的行政法基本原则的约束。较为典型的司法论证，可见最高人民法院再审审理的定安城东建筑装修工程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案([2012]行提字第26号，《最高人民法院公报》2015年第2期)。正因为如此，软法的制定主体呈现出多样化的特征。
在国务院出台《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以加强对行政法规、规章控制之后，对行政法规、规章以外不计其数的行政规范性文件进行约束的意义，越来越受到广泛的重视和认可。(一)制定主体泛滥、无约束 软法不具有法律上的强制执行效力，其具备的是倡议、建议、引导、推荐的性能，软法规则所指向的主体实际上是被号召者而不是被命令者。
并且分析了软硬法混合治理模式存在的制定主体泛滥、制定程序非公开、非参与以及规范效力不明确、可预期性差等挑战法治的难题。软法规则并不能因为只是具有软约束作用，而不用遵循和体现法治原则了。
地方法规包括地方政府规章(1件)、地方规范性文件(7891件)、地方司法文件(386件)、地方工作文件(2779件)、行政许可批复(3件)。可见，正如21号文自身明确指出的，对于各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为，其既有强化之意，也有规范之图。(59)此处的应急行政是就规则所需应对的事项、解决的问题的紧急性而言的，而不是就整体应对状态而言的。在此之前，有些地方已经出台疫情期间严厉打击价格违法行为的通知、通告或公告，但大多在名称上并未出现指导意见用词，且文件内容也明显指向严格执法。(46)即便对这些文件的名称进行一番简单的浏览，也不会得出它们都真的只是指导性的、不具有约束力的结论。被告则以鄂防指医发[2020]16号文《关于印发湖北省新冠肺炎定点医疗机构恢复日常诊疗服务工作指南的通知》为依据，称其是按照该指南的要求而为。
(50)最高人民法院(2018)最高法行申2047号判决书。②关于欧盟的情况，See Oana Stefan,"Covid-19 Soft Law:Voluminous,Effective,Legitimate? A Research Agenda",European Papers,Vol.5,2020,No.1,pp.663-670。
二则，逸脱适用需要经过严格的报批程序，(20)在理论上可以起到防止随意逸脱适用的情形，而在实务中就成了个案正义的阻力。当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。
当然，软法规则的意义重要程度、适用范围大小、效果实现的意愿强弱等，也会对发布者为谁产生影响，行政主体的地位无疑会增加软法规则的权威性和自愿遵守的可得性，但这基本属于事务管辖机关或组织的裁量范围。根据防疫指挥部下发的文件规定，核酸检测等前述检查系疫情防控期间入院患者需进行的必要检查，被告对原告进行前述检查并无不妥。
(2)决策相关信息的公开。若硬法规则并不具有创制性，而仅仅是对上位法进行解释，对上位法确定的权利义务秩序进行精细化处理的，或者是为执行上位法的规定而制定无关权利义务配置的实施细则的，那么，其应当采取多种方式事前听取意见，至于具体何种方式可由制定发布主体裁量。(63)《行政诉讼法》修改也明文承认了以往实践中已经形成的对行政规范性文件的附带司法审查。(32)具体可以参见《突发事件应对法》(2007)第8条。
(36)不过，两部于2001年制定的条例所提出的程序公开和公众参与原则——体现为起草和审查时广泛听取意见、必要时向社会公开征求意见的规则，已经在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《依法行政纲要》)中拓展为涵盖对行政法规、规章和其他作为行政管理依据的规范性文件的普遍要求。这些进步引起对行政规范性文件内涵和外延界定的讨论，软法性质的行政规则被多数观点认为是基本排除在适用范围以外的。
①2019年底持续至今的新冠病毒疫情的治理，似乎进一步提供了印证和支持。同时，如前所述，自新型冠状病毒肆虐伊始，为应对疫情，在国家层面和地方层面都先后出台了大量的、难以计数的、名称中出现指导指引指南等词汇的文件。
前文提及的戴口罩要求，较早是在国家卫生健康委员会疾病预防控制局疫情防控组发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》(53)出现，是供指导加强个人防护使用，之后在许多地方也未作为强制性要求，可也有多地实际将其转化为必须严格遵守的防疫措施，而拒不执行会被作为违反治安管理的行为来对待和处理。本文所引案例，皆源自北大法宝·司法案例数据库，不再另行说明。
数据库对文件的分类与制定法或学理的分类不同，但这并不影响对此类文件广泛适用性的认识。一方面，参照毕竟不是按照，如何参照是一个问题。(三)基本制度 行政规则制定程序规范应当在行政规则类型化处理的基础上，对行政规则的名称、制定主体、基本程序、效力等方面建构相应的制度框架。(27)同前注①，罗豪才、宋功德文，第16-17页。
这种现象比硬法载体中的软法，对法治更具挑战性。(11)例如，指导、指引、指南等文件是经济法制领域中常见的软法现象。
又基于《行政复议法》第7条、第26条关于规定的措辞，以行政规定指向行政立法(即行政法规、规章)以外的有法律规范(域外大陆法系所称法规命令)内容的行政规范(56)——基本相当于上述狭义的行政规范性文件。另一方面，行政机关制定的软法规则也会因行政机关的权威，而产生事实上成为公众行为指引，并形塑经济社会秩序的效果，故适当的程序也有助于提升软法规则的质量与能力。
(45)参见宋功德：《公域软法规范的主要渊源》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第194页。除了国务院部门、地方各级人民政府及其部门这些常规的行政主体以外，还有以下制定主体：(1)疫情防控指挥机构及其办公室。
